小程序，自2017年誕生以來進入了快速增長期。數據顯示，2019年全平臺小程序體量有望突破500萬，累計用戶規模預計將達9億。騰訊、支付寶、百度、今日頭條等互聯網公司紛紛入局，其具有即用即走，高效提供服務的工具屬性以及線上線下的跨平臺連接功能，被廣泛運用于國內的交通、政務、醫療、生活、公益等移動網絡連接服務。

近日，因百贊公司未經許可，擅自通過其所有并經營的微信小程序提供刀豆公司享有信息網絡傳播權的作品被訴至杭州互聯網法院，同時刀豆公司也將騰訊公司列為被告，要求騰訊公司承擔幫助侵權責任，該案被稱之為“首例微信小程序案”。在該案中，百贊公司構成直接侵權沒有爭議，但騰訊公司是否應當承擔幫助侵權責任，微信小程序對開發者提供的架構與接入基礎性技術服務屬性引起了業內廣泛關注。

筆者認為，“通知—刪除”規則適用不應“一刀切”，應充分考察網絡服務提供者的類型，以及其對具體侵權內容的識別控制能力，謹慎適用。

丨“通知—刪除”規則不能一概適用

“通知—刪除”規則最早誕生于1998年的美國數字千年版權法案（英文簡稱“DMCA”），該規則也被稱之為“避風港”規則，其建立的初衷是為了限制網絡服務提供者的責任，平衡權利人與互聯網產業的發展。

我國《信息網絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）充分考慮網絡服務提供者在網絡服務中的不同角色與分工，以DMCA為藍本，制定了我國網絡版權領域的“避風港”規則，第二十條至第二十三條區分了提供網絡自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務的行為等網絡服務提供者類型。

法律如此規定，主要是考慮到不同的網絡服務提供者對侵權內容具有不同的識別和控制能力。單純的接入、傳輸服務均是由技術自動實現，因為其服務具有普遍性。接入、傳輸服務提供者對侵權內容的識別和控制能力幾乎都為零。有專家認為，對于純粹的網絡接入服務而言，服務提供商提供的網絡接入服務就像電話公司提供的線路服務，僅僅是信息傳輸的“管道”而已。因此，《信息網絡傳播權條例》并沒有對接入、傳輸這兩類服務商設定“通知—刪除”義務。

然而，我國《侵權責任法》第三十六條借鑒《條例》而來，并沒有細分網絡服務提供者的類型，而是籠統地規定所有網絡服務提供者應當適用“通知—刪除”規則。自其出臺之日，爭議之聲便不斷。有學者認為，整部《侵權責任法》僅只第三十六條這一條來規定網絡侵權責任，這是與網絡侵權的實際情況不相符合的。

因此，如果不考慮網絡服務提供者的實際情況，DMCA和我國《條例》就不可能大費周章再詳細區分網絡服務提供者的類型。有學者認為，通常情況下，僅僅提供接入服務的網絡接入服務提供者不可能構成《侵權責任法》第36條規定的侵權。

法律本身具有滯后性，隨著互聯網產業的進一步發展，網絡服務提供者的外延也不斷擴展，網絡應用也不斷豐富。從廣義上來說，網絡服務提供者包括一切為用戶提供網絡服務的個體和經營者。

因此，在互聯網中提供網絡服務的經營主體都是廣義的網絡服務提供者。在大數據移動互聯網時代，區塊鏈、開放平臺、云計算服務、瀏覽器、網絡通訊、Wifi助手、OS等等，都可能被稱之為網絡服務提供者。特別是區塊鏈的分布式存儲，不可篡改性，通過發送通知刪除各個節點鏈上很難實現。因此，在適用《侵權責任法》中的“通知—刪除”規則時，應當具體分析網絡服務提供者的性質。

丨小程序屬于網絡接入服務提供者

在首例微信小程序案中，最為關鍵的問題是微信小程序的網絡服務性質，只有考察其技術特征才能明確地將其與其他網絡服務提供者作出區分。《條例》總共規定了自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務等幾種服務類型。

筆者認為，微信小程序屬于網絡接入服務提供者，主要基于以下三點原因：

第一，微信小程序平臺沒有將侵權內容存儲于自己的服務器上。《條例》第二十一條中規定的自動存儲服務提供者，臨時存儲的信息也是存儲在自己的服務器上。即使自動存儲服務提供者在自己服務器上存儲信息，臨時存儲信息服務商也被歸入“網絡接入服務提供者”。而微信小程序的技術原理是開發者獨立運營的一組框架網頁架構，只通過指定域名與開發者服務器通信，開發者服務器數據不保存于騰訊公司，開發者通過小程序直接向用戶提供數據和服務。從這一點來說，本案中侵權內容仍存儲于開發者自己的服務器上。

第二，微信小程序平臺提供的網絡服務具有中立性和被動性。在微信小程序提供的網絡服務過程中，小程序面向用戶接收信息請求指令，然后通過開發者的域名（唯一連接點）向開發者服務器發送該指令，開發者服務器收到指令后返回服務器上已經存儲的內容。換言之，在這種技術架構下，信息的傳遞者是騰訊公司以外的第三人（也即小程序開發者），而且信息的傳遞是經過服務指令自動完成，信息的接收者（也即用戶）不由騰訊公司指定。因此，在這一過程中，騰訊公司僅僅是充當信息傳輸的“管道”，具有中立性和被動性。

第三，微信小程序平臺無法對指令信息進行篩選及對某一信息進行單獨刪除。在小程序平臺上傳輸的信息，信息的接收者分別是用戶與小程序開發者，小程序“管道”服務的角色，只能對管道兩端進行事先控制，比如對開發者采取認證的方式，要求用戶不得發布侵權內容。在不特定用戶與小程序開發者之間傳輸的信息始終處于特殊加密狀態。因此，騰訊公司無法對其進行篩選，更難以對其中某一信息予以單獨刪除。

丨難以實現的要求 

對網絡服務提供者注意義務的設定，應遵循期待可能性原則，法律不強人所難。因此，基于上述技術特征，微信小程序對侵權內容的識別控制能力有限。杭州互聯網法院認為，小程序平臺無法精準刪除開發者服務器中侵權內容。要求對不存儲在自己服務器上的內容進行精準處理，無異于讓出租人履行公權力義務精準處理承租人房間中的侵權活動。顯然，這在現實生活中也難以實現。

《侵權責任法》中的“通知—刪除”規則對微信小程序提出了難以實現的要求，騰訊公司在技術上無法，也無權直接進入開發者所架設、部署的服務器中。

當然，微信小程序也可以采取徹底關閉小程序措施，阻止第三方侵權行為的發生，但如果這樣處理，將會影響公共利益以及產業本身的發展。

在中國音樂著作權協會訴廣州網易、北京移動通信公司案中，法院就認為，移動通信公司為網易公司提供網絡信息傳送的服務是技術性和被動的，……移動通信公司無法對其傳輸的信息內容進行篩選，也無法對其中的某一信息單獨予以刪除，……主觀上對侵權結果的發生，不存在法律上的過錯，……判決侵權信息的提供者網易公司停止發布侵權信息，足以制止侵權行為的繼續。再判決僅僅提供了基礎性服務的移動通信公司承擔共同侵權責任，對社會公眾利益和網絡技術應用與發展都是無益的。

最高人民法院在《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》司法解釋中，規定認定網絡服務提供者是否構成應知，應基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力等因素綜合考量。網絡服務提供者注意義務的設定應當具體分析網絡服務提供者的類型、行為類型以及權利客體等幾個因素。

在微信小程序案中，杭州互聯網法院除了考察微信小程序本身的技術可能性外，還應該考察其在本案中主觀上過錯。比如在行為類型中，網絡服務提供者是否有選擇、編輯、修改、推薦行為，是否積極采取了預防侵權的合理措施等等；比如權利客體類型中，被控侵權作品的知名度。

杭州互聯網法院在該案中，綜合平衡了騰訊公司的主觀過錯與客觀行為，認為騰訊公司已經公示了頁面開發者即內容提供者的主體信息，不存在侵權意圖和過錯。因客觀技術原因和法律規定，騰訊公司并不具有刪除侵權內容的義務，不應承擔侵權責任或整體下架涉案小程序的責任。

丨互聯網平臺寒蟬效應明顯

“通知—刪除”規則自其誕生以來，從最開始適用的版權領域，再發展至商標權、專利權領域，以至于現在拓展為整個民事侵權領域。在《侵權責任法》出臺后，《電子商務法》《專利法》（征求意見稿）都確立了各自的“通知—刪除”規則。但是上述法律并沒有再進一步具體區分網絡服務提供者的類型，也沒有再考慮網絡服務提供者本身的行為。制度移植的科學性有待進一步研究，但目前在司法實踐中，權利人濫用通知現象突出以及平臺寒蟬效應明顯。

當前，學界對于“通知—刪除”規則的研究，從最開始關注權利人如何發送通知，如何認定網絡服務提供者主觀過錯中的“應知”，到現在更多關注權利人濫用通知。有學者認為，近年網絡交易平臺上的知識產權惡意投訴呈增長之勢，實施路徑都是利用中國現行法律制度中的“通知—刪除”規則的抽象性規定，而且美國“跳舞嬰兒案”突破性地將合理使用審查納入通知的合格性要求。

另外，值得關注的是，現在互聯網平臺寒蟬效應明顯，部分互聯網平臺不得不設置復雜的系統以應對權利人濫用通知，而且有的平臺也根本沒有接收通知的電子郵件地址，只能通過發送紙質函件進行通知，以規避“及時性”要求。有專家指出，“通知—刪除”制度本身存在設計缺陷，違背了“任何人不得為自己的法官”的基本程序正義原則。

因此，在微信小程序案中，杭州互聯網法院認為小程序平臺應謹慎適用“通知—刪除”規則有其合理性。規則本身的適用應具體問題具體分析，將《侵權責任法》第三十六條“通知—刪除”規則中“網絡服務提供者”做目的性限縮解釋，與《條例》相關規定保持一致，既具有技術和法理基礎，也符合立法目的及正當性要求?！巴ㄖ獎h除”規則并非治理互聯網平臺的良藥，如果將其作為互聯網信息服務提供者義務的底線，則沒有認識到互聯網平臺治理的實質。

互聯網平臺治理是全方位的，需要多方結合。履行監管責任是其法定義務，承擔對色情、恐怖、賭博等明顯違法、有害信息的處理。在微信小程序案中，杭州互聯網法院在判決中認為，小程序開發者主體信息實名認證、公布，確保權利人可有效、及時進行維權的要求，為互聯網平臺治理提供了其他有益思考。

互聯網產業發展日新月異，網絡服務應用也不斷變化。制定于2010年的《侵權責任法》也應適應互聯網的發展，“一刀切”地適用“通知—刪除”規則并不是立法者的本意。杭州互聯網法院一審判決的首例微信小程序案，具體分析網絡服務提供者的性質、技術特征、對侵權內容的實際管控能力，較好地平衡了權利人利益以及互聯網產業的發展。

<來源：法制網>